先物取引 　この種被害については，クーリングオフなどの「直接的かつ容易な被害回復手段」はない（と考えた方がよい）。 あえていえば，法律の詳細な知識は「不要」である。海外先物取引規制法には熟慮期間の規定があるし，海外先物オプション取引には特商法が適用されることになるし，ロコ・ロンドン貴金属取引についても特商法の適用下にあると考える余地もある。金融商品販売法は商品先物取引を除く比較的多くの金融商品取引に適用されるし，消費者契約法は消費者契約であれば全ての金融商品取引に適用される。しかし，これらはさまざまな解釈上の問題点を有している。これらの法令に根拠して交渉及び訴訟手続等を行うことは，結局事案の全体の実際とは異なった問題点のみに焦点を当てることになるきらいもある。各種の業法は，私法上の効果（損害賠償請求権）を直ちには基礎付けない。 　詳細な法令の知識よりも，「これはおかしい」という直感に素直に従い，事案と向き合うことが望まれる分野である。それが，事案を正しく把握すること，ひいては適切な交渉及び訴訟活動等を可能とすることにつながる。 　先物取引被害に関する裁判事例等を概観すると，（詐欺的）先物取引業者の商法は，まず，業者側からの無差別の電話勧誘に始まり（適格性を判断しない勧誘），最初は断っていても再三の電話によって根負けさせて面談をさせ，先物取引の投機性，危険性，複雑性についての十分な説明をしないまま，「同時多発テロによって世界が不安定になり，世界中で戦争が起こっている，原油の値段は，今は信じられないくらいに低いが，これ以上下がることは考えられない｡今買えば儲かることは間違いない」等として取引を開始させ（断定的判断の提供，相場観の押し付け，説明義務違反），「まだまだ行けます，絶対にあがります，今買わなければ損です，あと３００万何とかなりませんか」等と執拗に取引の拡大を要求し（新規委託者保護育成義務違反，過当取引），仮に計算上利益が出ても手仕舞いをして取引を終了させる指示に応じず，益金を証拠金に振り替えて建玉し（利乗せ満玉），さらに，損計算になると，「今止めればこれまでつぎ込んだ財産が無くなり，さらに巨額の損害が発生する，止めるわけには行かない」等として無意味な両建を執拗に勧誘し，両建にかかる委託証拠金として新たな金員を拠出させ，顧客に先物取引をするに足りる知識経験，相場判断の資料，時間的余裕が無い（先物取引の不適格者である）ことに乗じて，無断ないし一任あるいは実質的な一任売買によって，両建，直し，途転，日計り，不抜けといった，いわゆる，特定売買といわれる手数料稼ぎの手法を駆使して無意味かつ過当な取引を繰り返し，顧客がその預託能力を超えて拠出した預託金員のほとんど全てを損金ないし手数料として失わせ，手数料相当額の利益を偏取するとともに，顧客の建玉に対応する向い玉を建て，あるいは顧客の総体との間に向い玉を建てる（差玉向い）ことによって，損金相当分をも業者の利益に転じさせてこれを偏取する，という商法であるということができ，ほとんど全ての事例で，上記複数の違法行為が競合してなされている｡ 　あえて法令の根拠をあげない。全ての違法要素は，信義則に根拠するものと考えるのが適切である。 （１）適合性原則違反 　商品先物取引等投機的取引は，これを行う一般消費者等にとっては，商品等（の購入）自体に意味があるのではなく，金融商品としての性質に注目して行われるものである。そして，広く金融商品に関与する者は，その商品に見合った財産，知識，情報収集能力，これらを的確に分析して自己の行動を判断する能力，十分な分析をなしうる時間，経験等が必要である。そのような知識，経験，情報収集，分析能力，財産が十分でない者は，当該金融商品を購入して「リスク」を負う適格性がない。このことは，一般消費者を含む一般投資家に限られることではないが，リスクに関わることに慣れていない一般投資家は，そもそも，自らが当該金融商品と関わりを持つに十分な知識，情報収集・分析，判断能力，リスクに見合った財産等を有しているのかさえ，自ら判断する知識，情報，判断能力，経験等を欠いていることが極めて多いことから，格別の配慮を要することになる。 　ここから，当該金融商品について，豊富な知識，情報，経験を有し，一般投資家に対して当該金融商品の「購入」を勧誘する者は，被勧誘者が，勧誘しようとしている金融商品の性質に照らして十分な知識，情報収集・分析，判断能力，経験，財産を有しているかを調査し（顧客熟知義務），これが十分でない場合には，勧誘自体をしてはならないという，「適合性原則」（適格性原則）が導かれる。 （補） 　現時点で適合性原則違反をいうのに適している被害類型は，海外先物オプション取引である。「オプション取引は，その仕組みが複雑で容易に理解し難く，一般人がプレミアムの変動を予測することも不可能に近く，特に，オプション転売取引は，賭け事に近い性質を持つ極めて危険性の高い取引である」（東京地判平成１７年２月２４日）などと判示され，適合性原則違反を否定する判決例は極めて少数である。 　相談員からは適合性原則は「使いにくい」という感覚を持っているという話をよく聞く。しかし，適合性原則というのは，広がりのある概念であり，「具体的な取引が仕組みの難解性，各種のリスクの程度，金額，数量，頻度などの観点からその人に適しているかどうか」を検討するものであり，その余の違法要素のほとんどを包含しうる概念である。「こんなことをこんなおばあちゃんにさせるというのはどう考えてもおかしいじゃないか」という正常な法感覚にも最も適う。この種被害事案では，感覚的には適合性原則の主張がその重要性の９割以上を占めると考える。 （２）断定的判断の提供 　断定的判断の提供とは，投機的取引の勧誘を行う者が，被勧誘者ないし顧客に対して，利益を生ずること，あるいは，損失を取り戻せることが確実であると誤解されるような断定的な判断を提供して，受託を受けることをいう。 （３）説明義務違反 　投機的取引の勧誘者は，取引の勧誘にあたって，取引の仕組み，危険性等について，被勧誘者の理解力に応じた説明を尽くす義務がある。個別取引の勧誘を行う場合には，当該取引に係る商品についても，その価格変動要因等を具体的かつ正確に説明しなければならない（合理的根拠の法理）。 　投機的取引の危険性，理解困難性その他の特性に照らし，勧誘者は，被勧誘者に対して，上記説明事項について，被勧誘者の理解力等に応じて，被勧誘者が理解できるまで十分説明を尽くす義務があるというべきである。このことは，説明が，顧客の理解のためになされるものであり，当該顧客の理解を得られてこそ意味があるものであることからして，当然である。諸規定において，「告知」すべきものとされているのではなく，「説明」すべきものとされているのはこの趣旨と解される。 （４）新規委託者保護義務違反（取引の数量的過当性） 投機勧誘者は，被勧誘者に対し，真に自己の相場判断に基づく注文をなしうるような知識，経験を蓄積させ，保護，育成し，十分な自主的判断がなしうるまでに不測の損害を被らせないように建玉を抑制する義務を負う。 （５）無断売買，一任売買 無断売買が違法性を有することは当然であるが，一任売買は，顧客自らシビアな判断をして具体的な注文をするのでなければ，顧客が，投機的取引をすることの困難さ，危険性を身を以って実感し，取引についての実のある知識経験を得ることができず，新規委託者保護育成義務の趣旨に反すること，取引が，しばしば顧客の利益と対立する業者の従業員に一任されると，過当売買，頻繁売買その他，顧客の利益を害する取引がなされる危険性が高いこと，顧客の自由な意思が取引に反映されず，市場における公正な価格形成をも阻害すること等から，違法である。 （補）高齢者は「私は何も聞いていない，業者が勝手にやったのだ」と訴えることも多い。しかし，このような訴えに軽々に乗るのは不適切である。この種訴訟での敗訴事案の多くは，無断売買の主張に拘泥したところに起因する。 （６）過当な頻繁売買，特定売買等 高率の手数料が設定されている現状においては，反復売買は，委託者に対して，委託金額の大部分を手数料として失わせる危険を負担させることになる反面，商品取引員等が，委託者の犠牲の下に多額の手数料を得ることになるから，商品取引員等には，短期間に頻繁に売買することを勧誘し，あるいは，無意味な反復売買をしない注意義務がある。 　無意味な反復売買がされたかどうかは，下記の数値を検討することが有益である。 column 金地金の購入なら安心？−真意を隠した「おとり広告」− 　「金（きん）」は，いわば普遍的な価値があり，その保有は老後の生活の不安を解消してくれる助けともなるだろう。しかし，だからこそ，「金の魔力」は，古くから詐欺商法に利用されてもきた。豊田商事が行った金のペーパー商法がその代表的なものだが，ほかにも，金の私設市場取引であるとか，最近ではロコロンドン金取引など，途絶えることがない。 　現実に金地金（きんじがね）を購入しようとしても，普通の買い物のように簡単にはいかない。金地金を先物取引を行っている会社から購入する場合には，よりいっそうの注意が必要だ。金地金を持ってくるという口実で訪れてきて執拗な勧誘をする例が頻発しているし，金地金は重たいから１度には持って来れないなどと言って何度も押しかけてくることもある。もっとひどい場合には，金地金を持ってくるというから来訪を許したのに，金地金は先物取引の証拠金に充用したら良いと思って持ってこなかったなどと勝手なことを言い，あたかも金地金を買った人は先物取引をするのが当然だとでも言わんばかりに先物取引の勧誘を始める外務員もある。 　金地金の購入は，類型的に貯蓄性向の高い人がする行為である。にもかかわらず，先物取引の勧誘に繋げようとするというのは，明らかに顧客の投資に関する意向に反するものであり，違法な行為だが，このような勧誘が増えているのは，先物会社が訪問･電話による典型的先物取引の勧誘を法令で厳しく制限されることになったからである。「勧誘受諾意思確認義務」とか「不招請勧誘の禁止」などの規制が導入され，また，いきなり先物取引の勧誘をすると警戒されてしまうこともあって，先物会社は，金地金の購入などの広告をいわば「おとり広告」として出しているのである。 　「おとり広告」には，金地金のほかにも様々なものがある。経済に関する書籍を無料でプレゼントするなどという広告を見て問い合わせをすると，外務員が書籍を持参すると言って聞かなかったり，経済評論家などのセミナーに無料で参加できるという広告を見て出かけると，なかなかただでは帰してくれない。こうして，凄まじい勧誘の端緒が作られるのである。 ア　売買回転率（月間回転率） 　売買回転率とは，全取引回数（建てて落とすごとに1回と数える）を取引日数で除し，これに３０を乗じて得られる数値であり，これにより，取引の頻度が，平均して１か月間に何回の取引が行われたかという客観的な数値によって示されることになる。 イ　手数料化率 　ここで手数料化率とは，損金に占める手数料の割合をいうが，これが高い数値を示す場合には，商品取引員等が，委託者の利益のために委託を行うべき旨の注意義務に反し，自己の利益のために委託者を犠牲にしようとしたことが推認される。 ウ　特定売買率 　特定売買とは，「直し」，「途転」，「日計り」，「両建」，「不抜け」の５種類の取引をいう。全取引に占める特定売買の割合を特定売買比率という。全取引は，仕切り玉の回数で数え，特定売買は，１つの建玉が重なる場合には，１回と数える。 エ　特定売買 （ア）直し 　直しとは，既存の建玉を仕切った同じ日に，これと同一のポジションの建玉を行うことをいう（限月が違う場合を含む）。同一ポジションの建玉をするのであれば，あえて仕切らなくても，そのまま建玉を維持していればいいのであって，委託者にとっては，手数料を１回分余分に支払わなければならないデメリットがあるのみで，メリットがないのが通常であり，他方，商品取引員等には，余分に手数料を得ることができるというメリットがある。また，既存の建玉を仕切って生じた取引差益を証拠金に振り替え，より多くの建玉を行う場合（利乗せ建玉，全額を証拠金として建玉を行っている場合には，利乗せ満玉という。）には，委託者に過当な売買を行わせ，より危険な立場に置くことになる。 （イ）途転 　途転とは，既存の建玉を仕切るのと同日に，反対のポジションの建玉を行うことをいう（限月が違う場合を含む）。途転は，相場観を変更したときには，それなりの合理性を有することは否定できないとしても，これが無定見に行われたときには，手数料稼ぎの兆表といえる。 （ウ）日計り 　日計りとは，新規に建玉を行い，同一日内にこれを仕切ることをいう。一日ではたいした値動きもないのが通常であり，委託者にとっては，手数料がかかるというデメリットのほかにメリットはない。また，日計りは，常時相場の行方を観察していなければこれをよく行うことは不可能であるから，先物取引以外になすべき日常の業務，家事等を有する者にこれを勧誘することは，結局，委託者に，商品取引員等の勧誘に盲目的に従わせて取引を行うことを余儀なくさせるものでもある。 （エ）両建 　両建とは，既存の建玉と反対のポジションの建玉を行うことをいう（限月が違う場合を含む）。両建は，売・買双方から証拠金を徴収されなかった時代において，迷ったときに様子を見るために用いたり，追証準備のための時間稼ぎのために用いられた手法であり，今日これを行う意味はない。仮に両建に先物取引に熟達した者にとっては，自己の相場観が外れた場合に損失の顕在化を先送りにすることによって今一度冷静になって相場を見直すことができるという心理的なメリットがあるとしても，先物取引に熟達していない者にとっては相場判断を誤った状況にあるにもかかわらず価格が下がったところで売り玉を仕切り価格が上がったところで買い玉を仕切るという，相場の波が単に上がるか下がるかの通常の相場判断と比較し，より複雑で困難な相場判断を的確になすことによってようやく達成しうる両建のメリットを享受しうるとは到底考えられず，ただ手数料を２倍支払い，しかも，新たに委託証拠金を拠出する必要があるというデメリットがあるのみである。 （オ）不抜け 　不抜けとは，取引によって利益が生じているものの，当該利益が委託手数料より少なく，差引損になっているものをいう。手数料も超えない利益であるのに落玉してしまうというのは，利益を目的として取引を行う委託者の通常の意思に合致しないから，商品取引員等による手数料稼ぎとして，委託者の無理解に乗じて行われたことが推認される。 （カ）特定売買の主張方法 　特定売買は，上記のとおり，通常，手数料を要するのみで委託者の利益に反する取引であることから（新潟地判平成１２年６月１４日は，特定売買の不合理性を「裁判実務上顕著な事実である」という。），その，全取引に占める頻度（特定売買比率）が高ければ，商品取引員等が，自己の利益のために無意味な反復売買を繰り返したものとして，商品取引員等の不法行為を基礎付ける一根拠事実となる。 　これら「客観的違法要素」は，取引履歴の分析によって容易に見出すことができ，記憶に頼ることなく立証できるものである。投機的取引において客観的取引履歴を分析することは不可欠である。 　特に高齢者の被害の場合には，事情聴取に根拠するのみでは「不安定」である。詐欺的業者が行わせる「取引」には，どこかに「ほころび」が生じているはずであり，それは，丹念に探せば，必ず見つかるだろう。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 　 以上 先物取引・先物オプション取引等の判決事案へ